Direito Trabalhista: Principalmente após a reforma trabalhista, e mais ainda depois da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, observamos uma repetitiva e incessante pergunta aos profissionais do Direito, principalmente dos empresários: “Doutor agora posso terceirizar a grande maioria das nossas atividades/setores aqui na empresa? ”
Pois bem. Ao nosso ver, com todo respeito ao entendimento diverso, entendemos não ser tão simples essa questão, uma vez que as peculiaridades ainda perduram após a decisão do STF, bem como após as Lei 13.429/17 e 13.467/17.
Não obstante disso, outra pergunta reiteradamente arguida pelas empresas é aquela referente a decisão do STF e a “Reforma Trabalhista”: “Doutor a decisão do STF confirmou a reforma trabalhista? ”
Em primeiro lugar, pertinente relatar que a discussão específica do STF originou-se muito antes da reforma trabalhista ocorrida em 2017.
Essa discussão ocorrera, em resumo, em virtude do entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, na forma da Súmula 331 do TST, que somente autoriza a contratação de empresas de vigilância e conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados apenas a atividade-meio da empresa.
No entanto, não menos importante é que após a “reforma trabalhista”, a terceirização da atividade-fim foi regularizada por lei. Veja o artigo que a Lei introduziu:
“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
Porém, veja que com a simples leitura do texto legal, é possível concluir que não é porque a norma regularizou a terceirização, ou melhor, ampliou sua forma de contratação [eis que a Lei 6.019/74, já autorizava a terceirização por empresa de trabalho temporário para “… atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviço.”], que deve se subentender que agora está autorizada a contratação sem formalidades, ou apenas com a assinatura de um contrato de prestação de serviço. Ora, o texto legal não deixa qualquer dúvida com relação a isso.
Pensamos assim pelo fato de que a reforma trabalhista não retirou, ao nosso ver, a especificidade da empresa que irá prestar o serviço, ou seja, da empresa prestadora de serviço terceirizado. Principalmente porque a lei “afunila” a prestação de serviços aos “serviços determinados e específicos”.
E, não menos importante, também da simples leitura do artigo acrescendo de número 4º-B, também é de fácil compreensão que mesmo sendo expressa a norma legal com relação a terceirização, é imprescindível de que exista uma pessoa jurídica regularmente aberta. Veja:
“Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
Observe-se que há um requisito interessante em seu inciso III, que é o valor do capital social de acordo com a quantidade de funcionários, que, em tese, salvo melhor juízo, entendemos que o legislador tentou “profissionalizar” ainda mais a pessoa jurídica, principalmente no que diz respeito a sua saúde financeira.
Com isso, chega-se a uma conclusão óbvia: a terceirização após a reforma trabalhista e também após a decisão do STF, apenas desmistificou e orientou os tribunais quanto a permissão de se terceirizar a atividade-fim de uma empresa.
Porém, para verificação da licitude ou não dessa terceirização, não é somente essa a condição, ou seja, é totalmente passível de ser reconhecida nula (artigo 9ª da CLT), as terceirizações que não efetivamente foram criadas para “mascarar” a contratação que deveria ter sido feite diretamente pela empresa tomadora.
Sendo assim, também somos da posição específica que TERCEIRIZAR não significa reduzir custo de contratação com encargos, uma vez que para a empresa terceirizada sobreviver no mercado de trabalho ela também terá que recolher seus tributos. Terceirizar, ao nosso ver, é apenas direcionar uma atividade específica, que pode ser ligada diretamente a atividade-fim, mas que pela amplitude de seu objetivo social, fica a empresa condicionada a contratação de mão de obra mais qualificada, tanto para não se dispor de capital de giro, quanto para não perder o foco de sua atividade principalíssima, o que consequentemente lhe dará maior credibilidade no mercado.
Por fim, concluímos que, salvo melhor juízo, a Justiça Especializada continuará enfrentando diversos pleito de reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços, principalmente quando restar expressamente e diretamente presentes os requisitos 3º da CLT.
Finaliza-se, então, esse texto, com um outro anteriormente publicado neste site: “Importante salientar que, a despeito da licitude da terceirização, pensamos que cada caso deve ser analisado pontualmente, uma vez que alguns setores das Empresas podem não responder de forma eficaz com a decisão tomada pelo empresário.
Também importante lembrar que, mesmo havendo futura unanimidade jurisprudencial quanto terceirização da atividade-fim, é importante ponderar que a responsabilidade ainda perdura quanto ao tomador de serviço na forma da Súmula 331 do TST.
Portanto, é de suma importância que se coloque no papel detalhadamente os benefícios e malefícios resultantes da terceirização, para somente aí, se for o caso, implementar as alterações.”
“As informações aqui colocadas são de caráter informativo. Cada caso possui suas particularidades e deve ser avaliado e tratado de forma individualizada. Procure sempre um profissional.”
Fernando Jorge Franchini
OAB/SP sob número 413.012
